Зговір між учасниками закупівлі. Стратегія боротьби чи нападу

Зговір між учасниками закупівлі. Стратегія боротьби чи нападу

Різна стадія процесу передбачає свою стратегію. Орієнтовно розділю декілька стадій процесу зговору між учасниками:

  • Ви тільки плануєте здійснити зговір.
  • Уже виник.
  • Є запит від АМКУ щодо надання інформації.
  • Попередні висновки АМКУ.
  • Призначено засідання АМКУ.
  • Рішення щодо вчинення антимонопольних узгоджених дій у вигляді спотворення торгів (зговір).

Наслідком винесення рішення АМКУ щодо зговору між учасниками є:

  1. ШТРАФ.

До 10 % доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

АБО

До чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (68 000 грн),   якщо рішення приймається територіальним відділенням АМКУ .

  1. ЗАБОРОНА ПРИЙМАТИ УЧАСТЬ В ЗАКУПІВЛЯХ ПРОТЯГОМ ТРЬОХ РОКІВ ПІСЛЯ ВИНЕСЕННЯ РІШЕННЯ АМКУ.

Враховую, наголошую, що кожна ситуація індивідуальна та потребує саме такого підходу, проте із першочергово-очевидних варіантів:

Ви тільки плануєте здійснити зговір.

Коментарі від адвоката неможливі окрім того, що такі дії є незаконними.

Уже виник, проте ще немає запиту від АМКУ.

- Очевидний факап. Наприклад, при реєстрації на майданчику були вказані один номер телефону чи електронної пошти чи інші дані особи. Одного такого доказу недостатньо, проте шанси, що АМКУ розпочне розслідування, значні. При цьому, у вашої компанії таки є скелети (нижче буде стисло описана орієнтовна доказова база в таких справах). Якщо Ви розумієте, що АМКУ збере незначну кількість доказів, то стратегію захисту можете будувати у випадку і на стадії коли (та якщо) АМКУ звернеться з запитом до Вашої компанії. Якщо їх кількість значна, рекомендуємо звернутися ще до отримання запитів АМКУ для створення відповідної стратегії.

Враховуйте також п’ятирічний термін давності притягнення до відповідальності на такий вид порушення.

- Погрожує конкурент, що звернеться з АМКУ, чи є бажання Вашого ж порушника здати Вас – ідентична ситуація, як з очевидним факапом (проте, враховуйте, що в таких випадках (суб’єктивна думка) найкраща стратегія - це напад, а не захист).

Є запит від АМКУ щодо надання інформації.

Найважливіша стадія!

- Стратегію варто будувати разом з іншими учасниками зговору. Швидше за все, їм ще не прийшов запит із запитаннями, проте він обов’язково буде.

- Будуючи правову позицію, оцініть ймовірні докази, які АМКУ отримає від інших органів.

- Визначте вашу кінцеву ціль: приймати участь в подальшому у закупівлях, уникнення штрафу АМКУ та збереження наявного майна (враховуючи імовірний ризик його реалізації при несплаті штрафу)?

- Інколи на цій стадії варто уже здійснювати підготовку до відкриття нової компанії (враховуючи особливості публічних закупівель, наявні ресурси та час до винесення рішення (з урахуванням дій на можливу необхідність збільшення терміну розгляду такої справи для визначених цілей) та/або підготовку до ймовірного штрафу).

- Відповідь на запит повинна бути максимально продумана.

Попередні висновки АМКУ

Максимально індивідуальний підхід. Проте, знову ж таки, із очевидного:

- Дії можуть бути направленні на отримання додаткового часу перед винесенням рішення АМКУ, знову ж таки, враховуючи кінцеву ціль.

- Основний акцент на підготовку до судового процесу та збору доказів для суду, якщо такий процес є раціональним.

Судова практика щодо оскаржень таких рішень

Судове оскарження не припиняє дію такого рішення, а тільки його виконання (штраф не стягується, пеня не нараховується).  Судова практика в більшості своїй негативна для учасників зговору, в тому числі, щодо судового забезпечення. Тобто, одразу після винесення рішення АМКУ Ваша компанія не зможе приймати участь в закупівлях (замовник буде зобов’язаний відхилити).

Рішення АМКУ щодо визнання зговору

- Підготовка до судового процесу, якщо в цьому є раціональність. Враховуйте, що у Вас є тільки два місяці на оскарження такого рішення, які не поновлюються.

- Підготовка до стягнення накладеного штрафу.

- Отримання розстрочки на сплату штрафу (як правило, це один рік).

Що передує винесенню такого рішення:

Звернення до АМКУ щодо розслідування зговору між певними конкурентами (суб’єктивна думка, що таким зверненням є Ваші конкуренти). І до речі, ми рекомендуємо цей інструмент також (тема для окремої статті).

Ініціатива самого АМКУ. Очевидними підставами для такої ініціативи здебільшого будуть факти (поверхневі): зазначення однакового телефону чи інших даних при реєстрації на майданчику, відсутність явного пониження ціни на торгах.

Особливості щодо ФОП.

Рішення може виноситися тільки щодо суб’єктів господарювання, саме тому часто доцільним є закриття такого ФОП перед винесенням рішення. Не завжди це є раціональним рішенням. При математиці враховуйте наявність укладених Договорів.

Основна доказова база АМКУ

  • Завантаження документів, вхід в електронні пошти, подача звітності з однієї IP адреси.
  • Спільні співробітники (працевлаштовані по черзі в обох компаніях)
  • Синхронність дій.
  • Спільні особливості файлів.
  • Наявність господарських відносин.
  • Один майданчик та реквізити при реєстрації.
  • Відсутність падіння ціни в аукціоні.

Вважаю, що стратегічний, в ідеалі завчасний підхід – провокує перемогу.

Будьте переможцем, ідіть попереду!

Автор: адвокат Дімова Н.С.